戰(zhàn)勝疫情,是當(dāng)前我國唯一的大事。關(guān)于疫情我們不多說,因為已經(jīng)有很多媒體報道了。那下面就來談?wù)勔咔閷τ诮ㄖI(yè)產(chǎn)生的一些深遠的影響及意義。
一、本次疫情可能會對在建工程造成哪些影響?
由于目前疫情還在發(fā)展之中,建議建筑企業(yè)密切關(guān)注企業(yè)所在地和工程所在地政府發(fā)布的推遲復(fù)工通知,并全面判斷可能產(chǎn)生的影響和風(fēng)險。根據(jù)目前各地的通知要求,企業(yè)受到的具體影響可能包括:
由于工程所在地政府明確要求推遲復(fù)工或因工地發(fā)生疫情等原因直接導(dǎo)致工程推遲復(fù)工或新開工,進而影響項目整體工期無法預(yù)期實現(xiàn);
工程所在地未強制要求推遲復(fù)工或新開工,但因工程所需勞務(wù)和物資所在地采取停工停產(chǎn)或限制人員物資流動等措施,間接影響到工程的復(fù)工或新開工以及工程的實際建設(shè)進度;
工程可如期正常開工,但受疫情影響(包括現(xiàn)場的疫情排查和消毒、醫(yī)療防護用具的購買、疑似感染人員的隔離和處置;以及現(xiàn)場以外的政府管控措施或疫情本身導(dǎo)致勞務(wù)和物資緊缺和費用上漲)導(dǎo)致成本大幅增加。
二、本次疫情是否構(gòu)成不可抗力?
我國法律對不可抗力的定義為“不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況”。從2003年“非典”期間的司法實踐[1]以及目前部分地方的指導(dǎo)性規(guī)定[2]來看,流行病疫情可作為不可抗力的一種情形,但具體到本次疫情以及特定的工程合同而言,疫情所造成的影響是否構(gòu)成不可抗力并可以此作為履行合同的免責(zé)事由需根據(jù)個案情況而定,具體來說:
由于不可抗力事件一旦發(fā)生將導(dǎo)致工程項目重大風(fēng)險,很多工程合同會就不可抗力的定義和法律后果進行明確約定。如我國已發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》、《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》等均已明確將“瘟疫”列為不可抗力的一種,并約定了發(fā)生此種情形時的處理程序和風(fēng)險分擔(dān)原則。因此,建筑企業(yè)首先可根據(jù)工程合同的約定,確定本次疫情是否構(gòu)成合同下的不可抗力以及相關(guān)處理程序和法律后果;
但目前市場上使用的部分工程合同范本,如《工程總承包合同示范文本(試行)》以及國際常用的FIDIC合同條件并未將“瘟疫”明確列為不可抗力的一種,一些使用自行編制合同的工程項目也可能存在類似定義不明的情況。在此情形下,合同雙方就本次疫情是否構(gòu)成不可抗力以及其法律后果可能發(fā)生爭議。根據(jù)法律規(guī)定和司法實踐,一般來說疫情等突發(fā)重大事件只有在達到對合同履行造成實質(zhì)性障礙的程度,受影響的一方才可以不可抗力為由主張免除部分或全部責(zé)任。因此,本次疫情是否構(gòu)成不可抗力需根據(jù)其對工程項目的影響程度進行判定。如由于工程所在地遭受嚴(yán)重疫情而直接導(dǎo)致全面停工的,可認(rèn)為疫情構(gòu)成不可抗力;而如果只是因為疫情間接導(dǎo)致工程成本有所增加,尚未達到阻礙開工建設(shè)程度的,則較難主張構(gòu)成不可抗力,但可根據(jù)合同具體約定以法律變更、市場價格波動等理由要求調(diào)整合同價格,或適用情勢變更制度,通過司法程序請求變更或解除合同。
三、建筑企業(yè)因疫情導(dǎo)致工期延長或費用損失的,能否進行索賠??
根據(jù)上述分析,建筑企業(yè)可根據(jù)受到疫情影響的不同,以不可抗力等合同和法律依據(jù),依法向業(yè)主進行工期和費用索賠:
對于受到本次疫情嚴(yán)重影響而可認(rèn)定為遭遇不可抗力的,根據(jù)《合同法》以及市場上主要的工程合同范本約定,建筑企業(yè)因此不能履行合同的首先可部分或全部免除責(zé)任,即業(yè)主不能就此提起反索賠。其次建筑企業(yè)有權(quán)要求對工期進行順延,但對于工程停工所造成的費用損失,原則上應(yīng)由建筑企業(yè)和業(yè)主合理分擔(dān)。即建筑企業(yè)一般僅能就工期延誤所造成的成本費用(如停工期間必須支付的工人工資、工程損壞造成的財產(chǎn)損失、按照發(fā)包人要求照管和清理工程的費用等)進行索賠,而不能就利潤損失進行索賠,因此而發(fā)生的自身人員傷亡和財產(chǎn)損失也由建筑企業(yè)自行承擔(dān)。
如建筑企業(yè)受疫情影響有限,未達到構(gòu)成不可抗力程度的,企業(yè)可考慮引用法律變更、市場價格波動等相關(guān)條款要求調(diào)整合同價格或進行索賠。但無論疫情是否構(gòu)成不可抗力,建筑企業(yè)可調(diào)價或索賠的具體范圍仍應(yīng)根據(jù)合同的具體約定確定。例如合同已明確在不可抗力情形下建筑企業(yè)只能索賠工期,而合同價格不予調(diào)整也可不進行費用索賠的,則會對企業(yè)要求業(yè)主予以費用補償造成障礙。另外,作為總承包商的建筑企業(yè)在面對分包商和供應(yīng)商因疫情提出的索賠時,也應(yīng)根據(jù)相關(guān)合同的約定分不同影響情形妥善處理,同時注意要求分包商和供應(yīng)商根據(jù)相關(guān)合同的索賠和支付“背靠背”條款等約定及時提交索賠報告,以保證總承包商可以及時向業(yè)主進行索賠。
四、建筑企業(yè)進行索賠應(yīng)遵守哪些程序性要求?
根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》等市場上主要的工程合同范本,發(fā)生疫情等不可抗力后,建筑企業(yè)首先應(yīng)收集證明不可抗力發(fā)生和因此造成損失的證據(jù),并應(yīng)根據(jù)合同約定向業(yè)主和監(jiān)理單位及時提交受到不可抗力影響的通知,書面說明受到不可抗力阻礙的詳細情況,并提供必要的證明。
同時,目前主要的工程合同范本均對于工期和費用索賠規(guī)定了索賠期限,因此除了就不可抗力情況發(fā)出通知外,建筑企業(yè)還應(yīng)注意及時索賠工期和費用。如根據(jù)《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》的約定,建筑企業(yè)應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)向監(jiān)理單位遞交索賠意向通知書,否則將面臨過期失權(quán)的風(fēng)險。而在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi),建筑企業(yè)還應(yīng)向監(jiān)理單位正式遞交詳細的索賠報告。
五、復(fù)工時間不確定,建筑企業(yè)下一步如何應(yīng)對?
及時履行合同約定的通知義務(wù)。除根據(jù)上述分析及時向業(yè)主發(fā)出不可抗力和索賠的相關(guān)通知以外,考慮到疫情的持續(xù)性,建筑企業(yè)還應(yīng)注意根據(jù)合同約定將疫情作為具有持續(xù)影響的事件,每隔一段時間向業(yè)主發(fā)出相關(guān)通知和報告,并在疫情結(jié)束后發(fā)送事件終止的通知和情況說明。
妥善履行減損義務(wù)。建筑企業(yè)應(yīng)采取措施盡量降低疫情的影響,如及時變更項目實施方案,從疫情影響不嚴(yán)重的地區(qū)重新采購設(shè)備材料和招聘勞務(wù)人員等,以適當(dāng)履行減損義務(wù),否則因此擴大的損失將可能將由建筑企業(yè)自行承擔(dān)。
做好合同解除的應(yīng)對工作。如疫情影響時間持續(xù)超過合同規(guī)定的期限,如根據(jù)《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》的約定因不可抗力導(dǎo)致合同無法履行連續(xù)超過84天或累計超過140天的,建筑企業(yè)有權(quán)要求解除合同,解除后應(yīng)按合同約定及時開展工程款結(jié)算工作。
關(guān)注分包商和供貨商受影響情況。詢問分包商和供貨商,特別是對項目實施影響較大的分包商和供貨商,其對分包/供貨合同的履約是否受到疫情的影響,并要求其提交影響說明,作出相應(yīng)的應(yīng)對方案。
重視疫情控制工作。復(fù)工前應(yīng)重點對春節(jié)期間到過武漢或武漢籍的人員進行排查和登記,嚴(yán)密關(guān)注其健康狀況,一旦發(fā)現(xiàn)傳染病或疑似傳染病病人,應(yīng)及時報告、妥善處置,做到傳染病病例的早發(fā)現(xiàn)、早報告、早隔離、早處置,切實保障人民群眾的身體健康與生命安全。
盡最大的努力,做最壞的打算
這次疫情的影響力之大,可以說是超出了我們的預(yù)估。疫情之后,經(jīng)濟承壓已是大概率事件。至于影響有多深,我們不好預(yù)估,不過我們可以參考2003年非典的數(shù)據(jù)。2003年3-4月非典疫情大規(guī)模爆發(fā),二季度中國GDP同比較一季度大幅快速回落2個百分點。
但是這次和2003年非典有個本質(zhì)的區(qū)別,那就是這次是在中美經(jīng)貿(mào)摩擦剛緩和的情況下,疊加肺炎疫情。并且本次疫情的傳染性更強,加上春節(jié)節(jié)點因素,對服務(wù)業(yè)、企業(yè)復(fù)工乃至于整個制造業(yè)及出口的沖擊更大,中國經(jīng)濟可謂是雪上加霜,這次所面臨的挑戰(zhàn)肯定也是史無前例的。
說這個主要是起警醒作用,要意識到這次疫情將會帶來的影響力,從而給大家做好心理準(zhǔn)備,盡最大的努力,做最壞的打算。
基建將再次擔(dān)綱
每當(dāng)經(jīng)濟承壓,我們的基建都義無反顧的當(dāng)起了頂梁柱,這次疫情之后,基建大概率同樣如此。經(jīng)歷過非典,如今我們的領(lǐng)導(dǎo)層在面對突發(fā)事件時的決策更快,更穩(wěn)健。
1、多部委打出抗疫組合拳
2月1日,央行、財政部、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、外匯局五部委出臺金融支持政策,要求通過適當(dāng)下調(diào)貸款利率、增加信用貸款和中長期貸款等方式,支持相關(guān)企業(yè)戰(zhàn)勝疫情災(zāi)害影響;對受疫情影響較大的行業(yè)以及有發(fā)展前景但受疫情影響暫遇困難的企業(yè),特別是小微企業(yè),不得盲目抽貸、斷貸、壓貸。
2月2日,財政部又發(fā)布通知,要求對疫情防控重點保障企業(yè)貸款給予財政貼息支持,加大對受疫情影響個人和企業(yè)的創(chuàng)業(yè)擔(dān)保貸款貼息支持力度,優(yōu)化對受疫情影響企業(yè)的融資擔(dān)保服務(wù)。截至2020年2月3日零時,各級財政累計下達疫情防控補助資金470億元。
同一天,央行宣布2月3日開市首日開展1.2萬億公開市場逆回購操作投放資金,確保流動性充足供應(yīng)。同時央行又下調(diào)7天期和14天期逆回購利率10個基點。在2月3日創(chuàng)記錄單日公開市場操作投放1.2萬億元后,2月4日人民銀行繼續(xù)充足供應(yīng)流動性,當(dāng)日公開市場操作逆回購?fù)斗刨Y金5000億元,央行兩日投放流動性累計達1.7萬億元,充分顯示央行穩(wěn)定市場預(yù)期、提振市場信心的決心。
2、首支戰(zhàn)疫專項債將于2月6日發(fā)行
據(jù)悉首只戰(zhàn)疫專項債將于2月6日發(fā)行,債券簡稱20國開戰(zhàn)疫120,債券代碼2002120,主承銷商為國家開發(fā)銀行, 該2020年戰(zhàn)疫專題債券為1年期固定利率債券,發(fā)行量不超過80億元。此外,招標(biāo)結(jié)束后,將追加不超過55億元柜臺債。所籌資金將主要用于國家開發(fā)銀行向疫情防控提供的應(yīng)急融資。
3、以恩報恩
患難見真情,國家和人民都是看在眼里的。央行將會同多部委對疫情防控骨干企業(yè)實行名單制管理,通過專項再貸款向金融機構(gòu)提供低成本資金,支持金融機構(gòu)對名單內(nèi)企業(yè)提供優(yōu)惠利率的信貸支持,中央財政對疫情防控重點保障企業(yè)給予貼息支持。
4、支持中小建企是重點
工人返工延遲,房地產(chǎn)、基建生產(chǎn)都將受到嚴(yán)重影響,因停工停產(chǎn)造成的人工成本、材料價格上漲成本、庫存成本都會上升。此次疫情對中小建筑企業(yè)將會面臨巨大沖擊,尤其是那些現(xiàn)金流不好、經(jīng)營管理能力不強的中小建企將遭遇嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。
說到這, 大家都紛紛支招,比如支持中小企業(yè)最有效的辦法,一是減稅降負(fù)、讓利于民,同時在稅費征繳等環(huán)節(jié)手稍微松一松,放水養(yǎng)魚;二是財政政策、貨幣政策要發(fā)揮更大作用,抓緊出臺針對中小企業(yè)的差別性降息等政策。
疫情之后,建筑業(yè)面臨的影響
基建、房建造成直接影響
目前已有數(shù)十個省份公告推遲復(fù)工時間,復(fù)工的推遲對基建、房建的施工影響是直接的。基建方面,1月份地方政府發(fā)債規(guī)模超過8000億,其中新增專項債7216億,地方政府短期資金相對充裕,復(fù)工的推遲導(dǎo)致項目進度滯后,資金投放受阻,基建投資的壓力進一步加大。因此一旦疫情結(jié)束之后,肯定會出現(xiàn)項目集中爆發(fā)開工、及趕工期的現(xiàn)象,這個大家要有心理準(zhǔn)備。
其次對受疫情影響嚴(yán)重的地區(qū)預(yù)計會進一步加碼基建投資,當(dāng)然除了常規(guī)基建的刺激加速外,疫情之后估計會又多了一個項目,就是醫(yī)療基建,到時候全國的醫(yī)院面積可能會翻幾翻。
房地產(chǎn)會否再次開閘?
可能有人會問,既然疫情影響這么大,那么國家是否會像2003年非典時期那樣再次開啟房地產(chǎn)這個大閘呢?我估計不會,因為如今和2003年截然不同,目前宏觀杠桿率要比2003年高得多、中國多年來已開展了大規(guī)模的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。并且期間我們一直在加大力度調(diào)控房地產(chǎn)泡沫,所以目前的政策空間和2003年相比可能較為有限。因此我們認(rèn)為政府不會大規(guī)模刺激房地產(chǎn)市場。
BIM等信息化手段應(yīng)用的提升
這次疫情,火神山醫(yī)院、雷神山醫(yī)院的建造速度讓全球都重新認(rèn)識了中國這個基建狂魔的效率。而背后有很大一部分的功勞來自BIM及信息化的應(yīng)用的支撐。
比如火神山醫(yī)院設(shè)計方案落實的過程中,BIM大顯身手,充分體現(xiàn)了BIM在整體統(tǒng)籌規(guī)劃,項目協(xié)調(diào)、可視化模型創(chuàng)建等方面重要作用。
從1月27日到29日,短短72個小時。按照要求,建筑面積達2.5萬平方米的火神山醫(yī)院工期短。因此,工程采用邊設(shè)計、邊施工、邊修改、邊調(diào)整,交叉突擊完成。這其中最大難點就是時間緊,沒有任何返工的機會。設(shè)計師一邊建模出圖,工地也一邊進行施工,這種方式以前從沒遇到過。平時容納1000個床位病房的醫(yī)院BIM模型,大概需要六個人進行一個月左右時間的設(shè)計創(chuàng)建,而這次只有3天。設(shè)計過程中,不僅樣板間模型要設(shè)計合理、做好碰撞檢測。還需要考慮到:信息互通、電力供給、整體協(xié)調(diào)規(guī)劃。
國際工程是否適用合同索賠?
在《因疫情造成的工期延誤,相關(guān)索賠怎么辦?》一文中談到,疫情對于《民法總則》、《合同法》、《建設(shè)工程施工合同》等國內(nèi)環(huán)境條款下關(guān)于索賠的分析。
疫情雖然是在武漢爆發(fā),但是其影響力可能擴大到國際工程領(lǐng)域。特別是對于從我國國內(nèi)進行大規(guī)模設(shè)備材料采購和勞務(wù)輸出的項目來說,影響可能更嚴(yán)重,進而嚴(yán)重影響到項目的工期和實施成本。那么索賠對于國際工程中是否適用呢?
根據(jù)FIDIC EPC條件第19.1條的規(guī)定,“不可抗力”系指某種異常的事件或情況:
(a)一方無法控制的;
(b)該方在簽訂合同前,不能對之進行合理準(zhǔn)備的;
(c)發(fā)生后,該方不能合理避免或克服的;
(d)不能主要歸因于他方的。
只要滿足上述(a)至(d)項條件,不可抗力可以包括但不限于下列各種異常事件或情況:
(i) 戰(zhàn)爭、敵對行動(不論宣戰(zhàn)與否)、入侵、外敵行為;
(ii)叛亂、恐怖主義、革命、暴動、軍事政變或篡奪政權(quán)、或內(nèi)戰(zhàn);
(iii)承包商人員和承包商及其分包商其他雇員以外的人員的騷動、喧鬧、混亂、罷工或停工;
(iv)戰(zhàn)爭軍火、爆炸物資、電離輻射或放射性污染,但可能因承包商使用此類軍火、炸藥、輻射或放射性引起的除外;
(v)自然災(zāi)害,如地震、颶風(fēng)、臺風(fēng)、或火山活動。
雖然FIDIC EPC條件上述第(i)至(iv)項列舉的不可抗力事件并未包括流行?。╪CoV疫情應(yīng)屬典型的流行病epidemics),但并不意味著FIDIC EPC條件將流行病排除在不可抗力的范圍之外,因為使用了“包括但不限于”(include, but is not limited to)的措辭。因此我們認(rèn)為,根據(jù)國際工程的一般實踐,疫情原則上應(yīng)認(rèn)定為國際工程承包合同下的不可抗力事件,承包商可就因疫情而遲延或不能履約而免責(zé)。
這次的疫情,對于我們建筑業(yè)同樣是一個優(yōu)勝劣汰、提高免疫力以及行業(yè)洗牌的過程。因此疫情不可怕,正如我們領(lǐng)導(dǎo)說的,中華民族走過幾千年,什么大風(fēng)大浪沒見過,這次的疫情同樣只會是我們改革進程中的一塊墊腳石!
延伸閱讀
2020年1月,新型冠狀病毒感染引發(fā)的肺炎疫情席卷大地。此期間正值春節(jié)假期,鑒于新型冠狀病毒的高傳染性,國務(wù)院和部分地方政府發(fā)文要求延長春節(jié)假期,延緩企業(yè)復(fù)工和學(xué)校開學(xué),防止因人口流動和人口聚集引發(fā)疾病傳染。部分地區(qū)的政府部門直接發(fā)文規(guī)定建設(shè)項目不得在2020年2月9日24時前復(fù)工或新開工,也有很多地方政府主管部門規(guī)定復(fù)工時間另行通知。由于感染新型冠狀病毒的疑似病例和確診病例仍處于增加狀態(tài),故2月9日前復(fù)工難度很大。此次疫情導(dǎo)致工期延長和費用增加已成定局,加油!中國。
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